"אשם תורם" היא אחת מטענות ההגנה העומדות לזכותו של נתבע בתביעה נזיקית כדי להפחית את סכום הפיצויים שעליו לשלם לתובע. הטענה מתבססת על הנימוק כי התובע (כלומר, הניזוק) תרם בהתנהגותו הרשלנית להיווצרות הנזק שנגרם לו. במקרה של אשם תורם וקטינים עולה השאלה האם ניתן לייחס לילד אשם תורם על התנהגותו, שתרמה להיווצרות הנזק שנגרם לו על ידי אדם אחר, וכמו כן - מהו היחס המיוחד הניתן לקטינים בסוגיה זו.

על פי עקרון אשם תורם, מזיק אשר נתבע על נזק שגרם לאחר יוכל לטעון להגנתו שלהתנהגותו הרשלנית של הניזוק היה חלק בנזק שנגרם לו. תרומתה של התנהגות הניזוק לנזק תפחית את מידת הפיצויים המגיעים לו. היקפה של הגנה זו אינו קבוע מראש, אלא נתחם בכל מקרה ומקרה על פי הנסיבות ועל פי מידת האחריות שיקבע בית המשפט לצדדים השונים. ההפחתה של מידת הפיצויים שנדרש המזיק לתת לניזוק עשויה להגיע אפילו עד למאה אחוז (כלומר - מלוא הנזק), מה שלמעשה פוטר את המזיק ממתן פיצוי כלשהו לניזוק.

קטינים במשפט נתונים ליחס שונה מבגירים. הנחת המוצא היא שלקטינים יכולות שונות מאשר לבגירים הנובעות מדרגת התפתחותם השונה וניסיון חייהם הפחות. בענפי משפט רבים קיימת הגנה לילדים ולקטינים ומוענק להם פטור מאחריות בשל קטינותם.

ברוב שיטות המשפט החוק קובע כי קטין מתחת לגיל מסוים לא ישא באחריות למעשים פליליים אותם ביצע. בהתאם לכך, אין להעמידו לדין ואין להטיל עליו עונש. בישראל, גיל הסף להעמדה לדין הוא 12. מדרגת הגיל הבאה בישראל היא ארבע עשרה שנים: קטין שבשעת גזירת דינו טרם מלאו לו ארבע עשרה שנים לא יוטל עליו מאסר. מעל גיל ארבע עשרה שנים כבר קיימים לא מעט מקרים של מאסר בפועל, אולם החוק מאפשר גמישות רבה ביחס לקבוצת גיל זו, ומאפשר לשופט להמיר את עונש המאסר באחת מדרכי הטיפול המנויות בחוק, כגון: תקופת מבחן או קבלת התחייבות על התנהגות נאותה בעתיד.

ס' 9 לפקודת הנזיקין, קובע חסינות מפני תביעות בנזיקין לילד מתחת לגיל 12. מחסום הגיל הוא מחסום דיוני ולא מהותי, ועל כן במקרה כזה ניתן לנסות ולתבוע נזיקית את הוריו או את האפוטרופוס שלו. אחריותו בנזיקין של קטין נקבעה על ידי החוק על סמך קנה מידה ביולוגי פשטני: גיל שתים עשרה, שאינו תואם תמיד את מצב נפשו האינדיבידואלי של הקטין. קטין שגילו מעל שתים עשרה אינו מוגן על ידי המחסום הדיוני ולכן לכאורה תוטל עליו אחריות כעל אדם מבוגר. עם זאת נראה כי הפסיקה דורשת מקטינים רמת זהירות פחותה מזו הנדרשת ממבוגרים.

דין זה שונה מהנהוג באנגליה ובארצות הברית בן אין פטור מאחריות לקטינים, אך במקרים רבים נוהג בית המשפט לייחס לקטינים חובת זהירות בהתאם לילד סביר בגיל הקטין.

המצב בישראל שונה בסוגיית האשם התורם מבדין הפלילי והנזיקי. בחוק אין גיל סף לעניין אשם תורם, כך שניתן לייחס אשם תורם גם לילדים מתחת לגיל שתים עשרה, כאשר התנהגותו של קטין תרמה לנזק שנגרם לו, אף על פי שהחוק פוטר אותו מכל נזק שהוא גרם לאחר.

אולם בתי המשפט מכירים בכך שצעירים אינם זהירים די הצורך ביחס לביטחונם האישי: הם חסרים את הידע לזהות את הסכנות או להעריך נכונה את התוצאה הצפויה של מעשיהם בסיטואציה נתונה ועל כן מייחסים להם אשם תורם בהתאם לגילם.

שיטות המשפט השונות נקטו בגישות שונות ביחס להחלת מידת אשם תורם על קטינים. ניתן לסווג אותן ל-2 קבוצות עיקריות:

• גישת "הגיל הרך" (הנקראת גם בשם "גישת הפטור המוחלט") – גישה זו מאמצת קו גיל ברור, שרירותי כביכול, שמתחת לו לא ניתן לייחס לקטין מידה של אשם תורם. גיל זה שונה בשיטות משפט שונות, אך מרבית הגישות לא מאמצות גיל בוגר מ-10. בתוך גישה זו קיימת גם תת-קבוצה, "חוקי אילינוי", שהיא גרסה חדשה יותר של גישת "הגיל הרך" והיא מבצעת חלוקה בין 2 קבוצות גיל: מגיל 7 ומטה לא ניתן לייחס לילד כל מידה של אשם תורם באופן מוחלט, ומגיל 7 ועד גיל 14, יש לנקוט בגישה לפיה עקרונית לא ניתן להחיל על הקטין מידת אשם תורם, אך הנחה זו ניתנת לסתירה. מגיל 14 ההנחה היא כי ניתן לייחס להם מידת אשם תורם ונטל ההוכחה להפריך זאת מוטלת עליהם. נראה שגישה זו מבוססת על הפטור שניתן במשפט המקובל לילדים לעניין האחריות הפלילית.

מבקרי הגישה טוענים שההסדר הוא שרירותי ואינו משקף את הצדק. לדוגמה, ילד שגילו פחות רק בימים ספורים מגיל הפטור יהיה זכאי לפיצוי מלא, בעוד חברו המבוגר ממנו בימים מועטים יקבל פיצוי נמוך בהרבה. יתרונותיה של גישה זו הם החיסכון בהתדיינות וכן העקביות והוודאות של התוצאות המשפטיות שיתקבלו.

• הגישה "המודרנית" – גישה זו מתנגדת לקביעת גיל קבוע בתשובה לשאלת ייחוס מידת האשם התורם לקטין. לפי גישה זו, המבחן הראוי לקביעת אשם תורם הוא: האם ההתנהגות הספציפית של הקטין היא מתחת לסטנדרט הסביר המצופה מילד בגיל שלו, האינטליגנציה המצופה והניסיון בנסיבות הספציפיות. בגדר הנסיבות הספציפיות לעיתים יוכנסו אף יכולותיו השכליות, ניסיונו וכושר שיפוטו. לפי גישה זו כל מקרה ומקרה ייבדק לגופו והבחינה היא בחינה עובדתית.

הגישה "המודרנית" נקראת כך בשל אימוצה בשלהי המאה שעברה במדינות שונות בארצות הברית במקום גישת הפטור מאחריות. תומכי גישה זו טוענים שבגמישותה היא מביאה לפתרונות צודקים יותר. הגישה המודרנית מותאמת לגישות עכשוויות בתחום זכויות הילד. "עקרון הכשרים המתפתחים" מניח שיש להתייחס לילדים בהתאם לשונותם וייחודם כבני אדם בתהליך של התפתחות כושריהם ויכולתם, זאת גם משום שכל פגיעה בילד במהלך התפתחותו היא בעלת השלכות מרחיקות לכת על עתידו^[1].

סעיף 64(3) לפקודת הנזיקין (בנוסחה החדש) שולל את קיום האשם התורם אצל קטין שגילו פחות משתים עשרה שנים כאשר ניזוק "לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אתו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם".

הספרות המשפטית פירשה סעיף זה כמקנה הגנה מוחלטת מטענת אשם תורם לילד שגרם לנזק עצמי במקרים שבהם הוזמן הילד או הורשה לשהות במקרקעין או בקרבתו של מיטלטלין גדול (כמו עגלה או מכונית) או אף קיבל לידיו חפץ מסוכן. לעומת זאת, בגלל התנאים המסוימים המנויים בו, נקבע שבמקרים אחרים, שאינם נכללים בתנאי הסעיף, ניתן להחיל על ילד אשם תורם בגדרו של סעיף 68 לפקודת הנזיקין.

בהתייחס לקטינים צעירים מאוד, ישנם מקרים בהם פטר בית המשפט הישראלי את הילד הניזוק מאחריות לאשם תורם ללא דיון. בעבר הוחלט שילד בן שלוש, שנפגע מרוכב קטנוע בכביש, הוא צעיר מכדי שיהיה ניתן לייחס לו אשם תורם כלשהו. במקרה אחר, בית המשפט המחוזי בחיפה פסק שלא ניתן לייחס תרומת רשלנות כלשהי לילדה, שנפגעה מנפילה עקב משחק של היתלות על מעקה של מדרגות נעות, בגין גילה הצעיר (8 שנים).

לגבי קטינים בוגרים יותר אימצו בתי המשפט בישראל גישת ביניים בין גישת הגיל הרך והגישה המודרנית. על פי גישת ביניים זו, במקרים בהם אין לקטין פטור גורף מאשם תורם לפי סעיף 64, מידת הזהירות שלאורה ייבדק קטין בסוגיית האשם התורם היא מידת הזהירות הנדרשת מקטין סביר בגילו, ללא התחשבות במאפייניו הספציפיים של הילד הניזוק. הנימוק שנותן בית המשפט לנוהג לייחס לקטינים פחות אחריות לאשם תורם הוא שלקטינים יש יכולת פחותה להעריך סיכונים.

בפס"ד ע"א 361/59 צוקרמן נ' שנברגר קבע השופט ברנזון כי גם ילד בגיל 10, אף כי אינו נושא עדיין באחריות נזיקית שהוא גורם לאחרים, חייב להראות זהירות ראויה בשמירה על ביטחונו הוא, כלומר, מידת זהירות שאפשר באופן סביר לצפות לה מילד בגילו בעל כושר רגיל של הבנה ושיפוט. כמו כן מוסיף השופט ברנזון ואומר כי גם ילד בגיל נמוך בהרבה מגיל שתים-עשרה (גיל החבות הנזיקית) חש בסכנות האורבות לו ויודע אינסטנקטיבית שעליו להיזהר מפניהן ולשמור על נפשו.

פסק דין שעסק בסוגיה זו הוא ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' שלום אייגר (קטין). בפסק דין זה נדונה האחריות לתאונה אשר אירעה לקטין כשהיה בן תשע וחצי בלבד לאחר ששיחק עם חברו במצבור אמצעי לחימה מוסתר שמצאו על גג ביתם המשותף. במהלך המשחק התפוצץ טיל לאו ורגלו של הקטין נקטעה על למעל לברך. השופט גולדברג ציין שהמקובל בפסיקה הוא לבחון את האשם התורם של הקטין תוך התחשבות בכושר שיפוט ממוצע של ילד בגילו של הניזוק אך הוסיף בהערת אגב שאולי יש מקום לבחון הלכה זו ולהמירה במבחן סובייקטיבי יותר שיתחשב גם במידת התפתחותו המנטלית והרגשית של הקטין הספציפי. נראה שאפשרות זו שנרמזה על ידי השופט גולדברג לא מומשה עד היום בפסיקה בישראל.

בפס"ד ע"א 361/59 צוקרמן ו-2 אח' נ' שנברגר של בית המשפט העליון, בו דובר על אדם שדרס ילד בן אחת עשרה שנים, קבע השופט צבי ברנזון שהזהירות המספיקה כלפי מבוגרים לא יכולה להספיק כלפי ילדים ונמצאת ביחס הפוך מזו שאפשר לצפות מהקטין. בעוד שאחריותו של הקטין קטנה ככל שגילו פוחת, אחריותו של הבוגר גדלה. לכן כל אדם הבא במגע עם ילדים או עלול לבוא במגע צריך לכלכל את צעדיו בהתאם.

דוגמה למגמה זו ניתן לראות בפסק דין של בית המשפט העליון ע"א 326/88 צימרמן נ' גבריאלוב, שדן במקרה בו נכנס ילד בן ארבע וחצי לחצר בית כדי לחפש עצים ושם הותקף על ידי כלבו של בעל הבית. בית המשפט קבע שעל בעל הבית לנקוט אמצעי זהירות יעילים יותר משנקט כדי שימנעו גם מילדים קטנים להיכנס לחצרו.

בהצעת הקודיפיקציה הישראלית הוצע לבטל את הפטור שמופיע בסעיף 9(א) לפקודת הנזיקין, לפיו לקטין בן פחות משתים עשרה שנים ישנו פטור מאחריות בנזיקין ובמקביל בוטל הפטור מאשם תורם לילד מתחת לגיל שתים עשרה בתנאים שצוינו בסעיף 64(3) לפקודה. עם זאת, סעיף הרשלנות התורמת בהצעת הקודיפיקציה, סעיף 461, קובע ש"בית המשפט רשאי להפחית מהפיצויים הניתנים לניזוק בהתחשב באשמתם היחסית, בתרומתם היחסית לקרות הנזק ובאופי אחריותו של המזיק ומטרותיה של אחריות זו". לשון סעיף זה מהווה בסיס להמשך קיומו של אחריות מופחתת לקטין במקרי אשם תורם, שכן גילו של הקטין הוא ללא ספק שיקול מכריע בקביעת אשמתו וכושר הבנתו הפחותה מקטינה את אשמתו המוסרית ובכך מעבירה את האחריות לעברו של המבוגר המזיק.

נראה שהכוונה בהצעה זאת, היא החלת גישת הביניים הסובייקטיבית אובייקטיבית הנהוגה לגבי אשם תורם, גם לגבי נזקים שקטין גורם. כלומר, בכל מקרה שקטין גורם נזק לעצמו או לאחרים, תבדק אחריותו של הקטין לעומת חובת הזהירות של ילד סביר בגילו בנסיבות העניין. לגבי סוגיית האשם התורם של קטינים לא ברור מה תהיה השפעת הקודיפיקציה אם תאומץ. ייתכן שהמצב הנוכחי יישאר על כנו, כפי שלשון החוק מאפשר או לחלופין שביטול ההגנה שמקנים סעיף 9(א) לקטינים מאחריות בנזיקין וסעיף 64(3) לאשם תורם של קטינים בתנאים המנויים יעבירו מסר של הטלת אחריות רבה יותר על קטינים.

לפי ההלכה, אחריות של מבוגר על נזק שיצר קטן היא רק במקרה והמבוגר הביא לו את החפץ המסוכן באופן שראוי להזיק, כמו הבאת לפיד בוער, אך אם הוא הביא לו גפרורים שאינם דולקים והקטן הוא זה שהדליקם והזיק בשרפה, המבוגר פטור מאחריות על הנזק^[2].

• ע"א 413/80 פלונים, פ"ד לה(3) 57, 69.
• על פי 3115/95 פלוני נ' מדינת ישראל [פדאור (לא פורסם) 95 (1) 320].
• ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר (קטין), פ"ד מה(1)580, (1990).
• ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל (משרד העבודה, מחלקת עבודות ציבוריות, נצרת) ,פ"מ לא(1) 299, 304 (1976).
• ע"א 5118/92 חברת אלטריפי אלעאמה בע"מ נ' סלאיימה, פ"ד נ(5)407, 416 (1997).
• ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, משרד החינוך והתרבות, פ"ד מד(1) 802, (1993).
• ע"א 456/61 בנאדו נ' טושינר, פד ט"ו 2460, 2461 (1961).
• ע"א 151/59 גן החיות התנכ"י בע"מ, ואח' נ' א' חרי, פ"ד ט"ו(1) 298 (1961).
• ע"א 361/59 צוקרמן נ' שנברגר, פ"ד יד 479, 481 (1960).
• ע"א 326/88 צימרמן נ' גבריאלוב, פ"ד מו(1) 353, 359 (1991).

• גד טדסקי, יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית, עמוד 236 (מהדורה שנייה, 1977)
• אהרון מלמד, ענישה או שיקום (תשס"א, ינואר 2001), עמוד 11.
• משה ויסמן, הגנות בדיני נזיקין- הפחתת נזק, אשם תורם, הסתכנות מרצון, עמוד 414 (2006).

• Contributory fault and state responsibility. David J. Bederman, Virginia Journal of International Law 30.n2 p335, 337(1990)
• & Donald J Gee & Charlotte Peoples Hodges, The liability of children, Trial, p52, 53 (1999)
• Lori Rinella, Symposium issue: Children and the law: children of tender years and contributory negligence,63,UMKC law review,475, 475(1995).