מעמד העובר בהלכה היא סוגיה בעלת משמעויות הלכתיות רחבות, המשיקות חלקית לשאלות הנידונות באתיקה רפואית. תוצאה ישירה של סוגיה זו היא שאלת ביצוע הפלה מלאכותית באופן יזום מסיבות שונות על פי ההלכה. סוגיה זו התעוררה בעיקר בעידן המודרני, היות שבזמן עבר לא היו בדיקות סקר בהיריון באמצעותן ניתן לגלות מומים בעובר (ובעקבותיהן לשקול ביצוע הפלה מלאכותית), וביצוע יזום של הפלה מלאכותית היה קשה עד בלתי אפשרי.

השאלה העיקרית בסוגיה זו היא האם העובר נחשב כאדם חי, שיחולו כלפיו איסור רציחה ודינים אחרים. בשאלה זו ישנה משמעות רבה לשלבי ההתפתחות של העובר^[א]. לצד הדיון במעמדו של העובר לעניין הפסקת חייו במקרים שונים, שעיקרו באחרונים, ישנו דיון במשנה ובגמרא בנושא מעמדו המשפטי של העובר בעניינים ממוניים, כמו עניין הירושה.

בפרשת משפטים בספר שמות ישנה התייחסות להריגת עובר מבחינה פלילית ואזרחית:

וְכִי-יִנָּצוּ אֲנָשִׁים וְנָגְפוּ אִשָּׁה הָרָה וְיָצְאוּ יְלָדֶיהָ וְלֹא יִהְיֶה אָסוֹן, עָנוֹשׁ יֵעָנֵשׁ כַּאֲשֶׁר יָשִׁית עָלָיו בַּעַל הָאִשָּׁה וְנָתַן בִּפְלִלִים. וְאִם-אָסוֹן יִהְיֶה וְנָתַתָּה נֶפֶשׁ תַּחַת נָפֶשׁ. עַיִן תַּחַת עַיִן, שֵׁן תַּחַת שֵׁן, יָד תַּחַת יָד, רֶגֶל תַּחַת רָגֶל. כְּוִיָּה תַּחַת כְּוִיָּה, פֶּצַע תַּחַת פָּצַע, חַבּוּרָה תַּחַת חַבּוּרָה.

— ספר שמות, פרק כ"א, פסוק כ"ב-כה

.

הפרשנות המקובלת של פסוקים אלו היא כי ה'אסון' המתואר בכתוב הוא הריגת האשה, ועל כן רואים שבמקרה ש"לא היה אסון" ורק נהרגו העוברים כי ישנו רק חיוב תשלום כספי (דמי ולדות) לבעל האשה עבור פגיעה בעוברים, אך אין חיוב מיתה על הפגיעה בעוברים. זאת בניגוד למקרה ש"היה אסון" והאשה נהרגה, בו ישנו חיוב מיתה ככל רצח). בפסוקים אלו אין התייחסות להפלה הנעשית מבחירה.

עובר ירך אמו - בנושאים הלכתיים שונים נחשב העובר כאחד מאברי אימו, ולא כבעל ישות חיים עצמאית. כך למשל אשה שנתגיירה בעודה מעוברת, הצאצא שייוולד נחשב ליהודי מכח גיור האם, אף שיצירתו הייתה בעוד אמו עדיין הייתה גויה.

המחלוקת לגבי מעמדו של העובר היא בעיקר לגבי עובר לאחר ארבעים יום ליצירתו^[1], בעוד קודם לכן הוא נחשב כ"מיא בעלמא"^[2], כלומר שאינו נחשב לכלום. על פי הגמרא, ביום ה־40 ליצירתו עובר מקבל נשמה^[3], וביום זה מסתיימת 'יצירת העובר'^[4].

יש מהאחרונים שכתבו שאף שבמהלך 40 היום הראשונים ליצירתו העובר נחשב "מיא בעלמא", ואין הריגתו מוגדרת כרצח אפילו לבן נח^[5], הרי מכיוון שהוא עתיד להיות אדם, קיים איסור להורגו גם בשלב התפתחות זה^[6].

אחרונים אחרים אינם רואים הבדל בין הריגת עובר קודם או לאחר 40 יום ליצירתו^[7].

נקודת זמן זו של 40 יום היא נקודת זמן הלכתית. בשלב התפתחות זה צורת העובר כבר נראית בבירור בבדיקת אולטרה סאונד. בין האחרונים יש שניסו להתאים בין הגמרא הרואה בעובר קודם ל־40 יום גוף חסר חיות, ומייחסת חשיבות לנקודת המעבר בתאריך זה, לבין הידוע כיום על התפתחות העובר בשלב זה^[8][9].

הרמב"ן מתחבט בסוגיית מעמדו של העובר. הוא מסביר שאכן אין לעובר מעמד של אדם לעניין דיני רצח, אבל לעניין חילול שבת וחגי ישראל מחללים עליו מכיוון שהוא עתיד להיות בן אדם. על פי הנחה זאת, הוא קובע שגם עובר שהוא פחות מבן ארבעים יום מיום היווצרו ואינו נחשב כחי כלל, מחללים עליו את החג, כדעת ההלכות גדולות. הוא מביא דעה נוספת, שאכן העובר אינו נחשב כחי כלל ואין לחלל שבת עבורו, והסיבה שמאכילים אשה מעוברת היא מחשש שהיא עצמה תמות, והסיבה שמותר לחלל שבת על הצלת עובר של אשה שמתה בשבת היא רק משום שכאשר אמו מתה ואינו מחובר אליה כמקור חייו, הוא נחשב כיצור עצמאי וכילוד^[10]. הרא"ש^[11] והר"ן^[12] מביאים את שתי הדעות, והם נמנעים מלהכריע ביניהן^[13].

במשנה ובגמרא ישנן מספר התייחסות הלכתיות לעובר, על רקע מקרים שונים:

• הריגת העובר לצורך הצלת אימו לפני שהלידה הושלמה - על פי המשנה כאשר לידה החלה (או לפניה) ונוצר מצב שהיא מסכנת את חיי היולדת, הורגים את העובר אם טרם יצא לאוויר העולם, לצורך הצלת האם, היות שהוא נחשב לרודף את אימו, וחיי האשה קודמים לחיי העובר שטרם יצא לאוויר העולם^[14]. לפי גישה אחת המוזכרת בשיטה מקובצת^[15] בגדר הווה אמינא, הסיבה שחיי האם קודמים לחיי העובר היא מכיוון שהאם נחשבת לאדם, ואילו העובר לפני שנולד עדיין אינו נחשב לאדם ומותר להורגו. גישה אחרת מסבירה שהסיבה שחייה קודמין לחייו הוא מכיוון שאין ספק מוציא מידי ודאי, שכן העובר עלול להיות נפל^[16]. לעומת זאת, אם העובר כבר יצא לאוויר העולם הוא נחשב כחי גמור, ובמקרה והלידה מסכנת את חיי האם אין מתערבים לטובת אחד מהשניים, מכח הכלל אין דוחין נפש מפני נפש.

• חיוב מיתה על הריגת עובר - המשנה אומרת כי ההורג תינוק בן יום אחד חייב מיתה כהורג גדול. ממשנה זו משתמע כי אין חיוב מיתה על הריגת עובר (בדומה למשתמע מהמקרא), אולם אין במשנה זו התייחסות לעצם קיומו של איסור לפגיעה בעובר מבחירה^[17]. באופן דומה, גם לעניינים הלכתיים נוספים אין משמעות לקיומם קודם הלידה (לדוגמה, לגבי נגע צרעת).

• הוצאה להורג של אשה מעוברת - אשה שנתחייבה אחת מארבע מיתות בית דין בעודה מעוברת, אין מעכבים את דינה עד שתלד. אך אם החל תהליך הלידה, ממתינים עד שיוולד התינוק ורק לאחר מכן הורגין את האשה.^[18] אם כי, שם יש פסוק מיוחד שממנו לומדים הלכות אלו, ולולי פסוק זה היו מחכים עד שהאשה תלד. באופן דומה משקים אשה סוטה במי סוטה גם כשהיא מעוברת, אף שייתכן שבעקבות שתיית המים תמות.^[19]

• הריגת עובר על ידי בן נח - בגמרא מובא כי בן נח שהרג עובר - חייב מיתה. הגמרא הסמיכה דין זה לפסוק: "שֹׁפֵךְ דַּם הָאָדָם בָּאָדָם דָּמוֹ יִשָּׁפֵךְ"^[20] - "איזה הוא אדם שהוא "באדם"? הוי אומר: זה עובר במעי אמו". מקובל כי כל מעשה שאסור לבן נח - אסור גם ליהודי, אף כי ייתכן והעונש על המעשה יהיה שונה בין השניים (לדוגמה, בן נח נהרג גם על עבירת גזל, ויהודי לא). עם זאת לא התפרש מקור איסור זה, ובעוד יש מהאחרונים המפרשים את מקור הדין כענף של איסור רציחה ('חצי שיעור'), יש התולים איסור זה באיסור חבלה. ישנו הבדל ניכר בין שני פירושים אלו, שכן בעוד רצח הוא איסור כלפי העובר, חבלה היא כלפי האשה, ומותר לאדם לחבול בעצמו במקרה צורך.

בקרב פוסקי ההלכה נכתב שקיימים שלושה איסורים אפשריים בביצוע הפלה:

1. איסור חבלה בגופו של אדם^[21]. גם אם העובר אינו נחשב לישות עצמאית, הרי שהוא נחשב חלק מגופה של האם.
2. הריגת העובר נחשבת לאיסור חצי שיעור, וחלק מאיסור רצח^[22], אך לא האיסור המלא ולכן אין על כך חיוב מיתה.
3. התורה מתחשבת עם העובר כאחד שחשיבותו נמדדת בכך שהוא עתיד להיות אדם, שלכן הותר לחלל עליו שבת כי הוא עתיד לשמור שבתות הרבה.

השאלה מה הוא הטעם העיקרי לאיסור רצח, קשורה לשאלה האם מותר להרוג עובר לצורכה הרפואי הגופני של האם. ברור שמותר לכרות חלק מהגוף כדי להציל את יתר הגוף, אך אם מדובר בשני הטעמים האחרונים שהם איסורי "גדר רצח" (כלשון רבי יוסף רוזין) אין שום היתר להרוג את העובר לצורך האם. גם כשהעובר לא הגיע לשלב ההתפתחותי שבו הפלתו תהווה איסור רצח, די בכך שמדובר בחבלה בגופה של האם בשביל שיותר להפילו רק אם לידתו צפויה לגרום סבל רב^[23].

להלכה למעשה יש רבנים שהתירו לבצע הפלה מלאכותית בארבעים הימים הראשונים לעיבור בלבד, ויש שהתירו עד סוף החודש השלישי, או אף עד סוף החודש השישי. הכוונה בעיקר למקרים בהם העובר סובל ממום חמור, אבל מסיבות כלכליות או חברתיות אסור לבצע הפלה^[24].

• מחללים שבת לצורך הצלת עובר שעדיין בבטן אימו, גם כאשר אימו כבר מתה. במשנה במסכת ערכין מובא כי מחללים שבת במקרה זה, לדוגמה הבאת סכין דרך רשות הרבים לצורך ניתוח קיסרי, אף על פי שהדבר כרוך באיסור מלאכת הוצאה מרשות לרשות, ואף על פי שלעובר אין חזקת חיים^[25].

• אכילה במקום איסור כרת לצורך הצלת עובר - במשנה במסכת יומא מובא כי אשה מעוברת שהריחה ריח מאכל ומתאווה לו - מאכילים אותה ממאכל זה גם ביום כיפור, בו ישנו איסור כרת על אכילה ושתייה, היות שבהימנעות מאכילה ושתייה במקרה כזה ישנו חשש סכנת נפשות, הגובר על איסור האכילה ושתייה ביום כיפור^[26]. בין המפרשים ישנה מחלוקת למי נשקפת סכנה במקרה של הימנעות מאכילה, האם לאם או לעובר, או לשניהם גם יחד.

השאלה האם עובר נחשב לאדם נידונה גם במשפט העברי, בדור השני לאמוראי בבל, כאשר אדם שהיה שכיב מרע הקנה לעוברו את נכסיו במתנת שכיב מרע. הוא בא לפני רב הונא שפסק, כי אף על פי שעובר יכול להיות בעלים של נכסים שאותם קיבל בירושה (כדברי רבי יוסי במשנה^[ד]), לא ניתן להקנות לו נכסים כי אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם. בקרב האחרונים חלוקים בהסבר לפסקו של רב הונא, התלויה במחלוקת האחרונים מדוע לא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם. לפי דעה אחת הסיבה שלא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם הוא מכיוון שאין לקניין על מה לחול. לפי זה, נראה לכאורה שעובר אינו נחשב למהות בפני עצמה ואינו נחשב ל"חי". לפי דעה אחרת, הסיבה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, היא מכיוון שאין לו גמירות דעת כאשר האובייקט הנקנה או הקונה אינו בעולם. לפי דעה זו, ייתכן שהעובר נחשב לממש אך אינו בעולם אלא במעי אמו. אך הקצות החושן סבור שגם הדעה הראשונה, סוברת שעובר נחשב לאדם בפני עצמו, אך הוא נחשב ל"דבר שלא בא לעולם" מכיוון ש"הוא מכוסה ואינו בעין"^[27].

מלבד זאת, קיימות שתי דעות נוספות. דעת רב נחמן הפוסק שניתן להקנות לעובר במקרה שנוסח ההקנאה הוא "לכשתלד", ודעת רב ששת (שאינה נפסקת להלכה) היא שעובר נחשב לבר קניין לכל דבר ועניין כמו תינוק שנולד. בנוסף, מוזכרת דעה בתלמוד כי גם אם אין אדם יכול להקנות לעובר, כאשר מדובר ביחסי אב-בן יכול האב להקנות דבר לבן, "הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו". הראשונים חלוקים בשאלה האם כך נפסקת ההלכה, לפי התוספות הרא"ש והרמב"ם^[28] כך נפסקת ההלכה משום שחיסרון הגמירות דעת^[ה] אינו קיים במקרה ש"דעתו של אדם קרובה אצל בנו", אך הנימוקי יוסף חלוק עליו וסובר שלא ניתן להקנות לעובר כלל ואין אפשרות לעשות מעשה קניין שיחול כזכות של עובר שעדיין לא נולד.

נמצא כי עובר יכול להיות בעליו של ממון שקיבל בירושה לפי כל הדעות. השאלה היא רק האם ניתן להקנות לעובר, ושאלה זו אינה תלויה בהכרח בשאלה האם הוא נחשב ל"אדם" והאם הוא קיים כישות בפני עצמו.

בשאלת מעמדו של עובר בן פחות מארבעים יום לעניין הקנאה נחלקו הראשונים: הריטב"א^[29] כתב שבארבעים הימים הראשונים בהם אין חיות בעובר, גם דעתו של אביו אינה קרובה אליו ותקנת חכמים המאפשרת הקנאה לעובר לא חלה עליו. אך העיטור^[30] חולק על הריטב"א. למעשה, הבית יוסף^[31] והסמ"ע^[32] פסקו כדעת העיטור, אך הש"ך^[33] פסק כדעת הריטב"א.

• ספר העובר בהלכה / הרב אליעזר אפרסמון ודוד וסקוט(הקישור אינו פעיל)
• יעקב בזק, מעמדו המשפטי של העובר בהלכה היהודית ובמשפט בישראלי באתר דעת
• אברהם שטינברג, מעמד קדם-עובר ותאי גזע בהלכה "שׁפך דם האדם באדם דמו ישפך" באתר דעת
• אליקים גציל אלינסון, העובר בהלכה חלק ראשון ושני, באתר דעת
• הרב אריה כץ - רב משיב במכון פוע"ה, מעמדו של העובר בהלכה לפני יום הארבעים ליצירתו באתר "מכון פוע"ה"
• הרב אהרן סולובייצ'יק, בעניין פיקוח נפש של עובר, אסיא סא-סב, עמ' 9–46, באתר מכון שלזינגר, על מעמדו של עובר בהלכה
• פרופ' אברהם שטינברג, הפלה מלאכותית לאור ההלכה, ספר אסיא א, עמ' 107–124, באתר מכון שלזינגר
• הרב אליעזר מלמד הלכות הפסקת הריון מתוך פניני הלכה
• צבי א' טל, ‏אין דוחין נפש מפני נפש בהלכה היהודית, עלי משפט ב', תשס"ב
• הערך "הפלה", באתר ויקישיבה
• קובי נחשוני, "דין רודף" – לא מה שחשבתם: ההלכה היהודית לא מסכימה עם "חוק ההפלות", באתר ynet, 26 ביוני 2022