בישראל, פקודה בלתי חוקית בעליל היא פקודה צבאית שברור לכל אדם כי אינה חוקית, וציות לה הוא עבירה פלילית, ולכן אין לציית לה. על החייל שקיבל פקודה כזו, לסרב לציית לה כאשר היא ניתנת לו, ואם ציית לה - חלה עליו אחריות פלילית לתוצאות מעשיו.

יש המבלבלים בין פקודה בלתי חוקית בעליל לבין פקודה לא מוסרית, או פקודה המנוגדת באופן קיצוני למצפונו או לעקרונותיו הדתיים או הפוליטיים של החייל שקיבל אותה. הקריטריון להיותה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" היא פליליותו של המעשה אותו נדרש החייל לבצע על פי חוקי מדינת ישראל.

לעיתים מועלית טענה של "פקודה בלתי חוקית בעליל" על ידי אנשי תנועות הסרבנות, מימין ומשמאל, כנימוק להחלטתם, אך טענה זו לא נבחנה בבית המשפט.

בצה"ל חייל חייב לציית לפקודה הניתנת לו, ולמלא אותה על הצד הטוב ביותר.^[1] כלל זה חיוני לפעולתו התקינה של הצבא, אך יש לו חריג, כאשר הפקודה שניתנה היא פקודה בלתי חוקית בעליל. חריג זה נקבע כתקדים על ידי השופט בנימין הלוי, בפסק הדין שנתן בשנת 1957 במשפטם של מבצעי טבח כפר קאסם:

סימן היכרה של פקודה "בלתי חוקית בעליל" - מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: "אסור!". לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת - זוהי מידת אי החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו.^[2]

בג"ץ נזקק למושג זה כאשר עסק בחלקו של אהוד יתום בפרשת קו 300, וקבע (2001):

בכך שיתום הרג את המחבלים על-פי פקודתו המפורשת של ראש השב"כ אין כדי לגרוע מחומרת הנסיבות בהן ביצע פשע זה. פקודתו של ראש השב"כ הייתה, על פניה, בלתי-חוקית בעליל, ואסור היה ליתום לציית לה.^[3]

בפרשת הירי בנעלין כתבה השופטת אילה פרוקצ'יה (2008):

גם אם תפש החייל בתום לב את אמירותיו של המג"ד כאמירות שחובה עליו לקיימן על פי תוכנן, ראוי היה לו, לכאורה, שיימנע מקיומן, בהיותן בבחינת פקודה בלתי חוקית בעליל, כאשר מדובר בירי מטווח קצר על אדם עצור, כפות, ומכוסה עיניים. כאשר ביצע, כהנחתו, פקודה זו ממפקדו, התנכר, לכאורה, לחובה היסודית החלה על כל חייל צה"ל באשר הוא, לכבד זכויות אדם של מי שמצוי במשמורת הצבא, ולהימנע מניצול הכח והשררה הצבאית בדרך אכזרית הפוגעת בעצור פגיעה קשה, ומתעלמת מזכותו הבסיסית לחיים ולשלמות הגוף. בהתנהגותו, הפר החייל, לכאורה, ערכים יסודיים של כיבוד זכויות אדם המקובלים בחברה הישראלית ומושרשים במסורת פעילותו של צה"ל.^[4]

פסקי דין שניתנו במקרים אחרים, יישמו את העיקרון של "פקודה בלתי חוקית בעליל", גם במקרים שאינם עוסקים בדיני נפשות. כך נקבע שפקודה שהורתה לגנוב תחמושת ממחסן של יחידה אחרת, היא בגדר פקודה בלתי חוקית בעליל. כך נקבע גם ביחס לפקודה שניתנה לחיילים בסדנת חימוש, לחבל במנועי הטנקים כדי להקל את עומס העבודה, והחיילים שצייתו לפקודה זו נידונו למאסר (וכך, כמובן, גם נותני הפקודה).

החוק הצבאי מבחין בין פקודה בלתי חוקית בעליל, שאין לציית לה, לבין פקודה בלתי חוקית, שחיילים, שוטרים וכלל אנשי כוחות הביטחון חייבים לציית לה. במסגרות צבאיות, כאשר מפקד פוקד על חייליו לבצע פעולה העומדת בסתירה להוראות, חוקים ופקודות על החייל לכבד את המשמעת הצבאית ולבצע את הפקודה, למרות היותה בלתי חוקית. לאחר מכן יכול מבצע הפקודה הבלתי חוקית להתלונן על כך, על מנת שימוצה הדין עם נותן הפקודה. לדוגמה חייל שקיבל פקודה לערוך חיפוש ללא צו חיפוש או להתייצב לשמירה כשלא ניתן לו פרק הזמן החוקי בפקודות מטכ"ל למנוחה, חייב לבצע את הפקודה למרות היותה בלתי חוקית. במסגרות אזרחיות, שבהן ההיררכיה פחות נוקשה ממסגרות צבאיות, מקובלת הימנעות מציות להוראה בלתי חוקית, ולא רק להוראה בלתי חוקית בעליל.^[5]

פקודה בלתי חוקית בעליל קיימת גם במערכות משפט במקומות אחרים בעולם. ההגדרה לפקודות בלתי חוקיות יכולה להשתנות בין מדינה למדינה על בסיס מערכת המשפט של אותה המדינה. פקודה בלתי חוקית מוגדרת כפקודה, אשר התקבלה מגורם מוסמך ואשר מפירה זכויות אדם. לדוגמה:

• בארצות הברית פקודה בלתי חוקית מוגדרת ככזו המנוגדת לקוד האתי של הצבא או אם היא מפרה את חוקת המדינה.^[6]

• בקנדה פקודה בלתי חוקית היא כזו המנוגדת לאמנה הקנדית לזכויות אדם. חיילי צבא קנדה רשאים לסרב לפקודה שקיבלו ממפקדם, במידה והם מאמינים כי הפקודה איננה חוקית ללא חשש מרדיפה משפטית.^[7]

• בגרמניה פקודה בלתי חוקית זו פקודה, אשר אדם סביר יבין כי היא לא חוקית.^[8]

בחוקת רומא המשמשת בסיס לפעולתו של בית הדין הפלילי הבין-לאומי קיימת התייחסות לפקודה בלתי חוקית בסעיף 33:

• העובדה שפשע שבסמכות השיפוט של בית המשפט בוצע על-ידי אדם בהתאם לפקודת ממשלה או ממונה, בין אם צבאי או אזרחי, לא תפטור את אותו אדם מאחריות פלילית אלא אם:

(א) האדם היה חייב לפי דין לציית לפקודות הממשלה או הממונה הנדונים;

(ב) האדם לא ידע שהפקודה לא הייתה חוקית; וכן

(ג) הפקודה לא הייתה בלתי חוקית בעליל.

• לצורך סעיף זה, פקודות לבצע השמדת עם או פשעים נגד האנושות הן בלתי חוקיות בעליל.^[9]

המושג פקודה בלתי חוקית בעליל חודש בישראל לאחר מקרי הטבח בכפר קאסם בשנת 1956, אך היו תקדימים דומים בעולם לפני המקרה שבהם השתמשו במושג דומה למושג זה שגובש רק לאחר מכן, ולכן המושגים אינם זהים לחלוטין אך קיים דמיון ביניהם ובדרכי הענישה בהם השתמשו.^[10]

להלן מספר דוגמאות מן העולם בהם עולה שימוש במושג הדומה למושג של פקודה בלתי חוקית בעליל:

במהלך משפטי נירנברג לאחר מלחמת העולם השנייה, נשפטו מנהיגי הצבא והפוליטיקאים הגרמניים על פשעי מלחמה, כולל פקודות בלתי חוקיות אכזריות כמו רצח עם ופשעים כנגד מתנגדי משטר. שופטי נירנברג לא השתמשו באופן מפורש בביטוי "פקודה בלתי חוקית" אך טענו כי לא ייתכן כי חיילי האיינצגרופן הגרמנים לא ידעו כי הריגת אזרחים איננה חוקית ואינה מוסרית ולכן לא יכולים ל"הסתתר" תחת האמירה כי הם "רק" מילאו פקודות.^[11][12]

במלחמת וייטנאם, חיילי ארצות הברית קיבלו הוראה לתקוף ולהשמיד בתים, ציוד ובעלי חיים בכפר הווייטנאמי מי ליי. בפועל החיילים תקפו והרגו כ-500 אזרחים לא חמושים. החיילים שביצעו את הפקודה הואשמו מאוחר יותר בפשעי מלחמה, על בסיס הטענה שהם ביצעו פקודה בלתי חוקית בעליל, מתוך מספר חיילים שהואשמו, רק מפקד אחד נמצא אשם בפשעי מלחמה, סגן וויליאם קלאי. חקירת המקרה זוהמה ולכן היה קושי להוכיח אשמה ליתר המעורבים. מפקד האירוע שלא היה נוכח על הקרקע במהלך ההריגה יצא זכאי במשפט, אף שהוכח כי היה מודע להרג האזרחים בשעת המעשה. מקרה זה ודומיו עוררו שיח נרחב בנושא אחריות החיילים ביישום הוראה בלתי חוקית בעליל. בעקבות שיח זה, הוגדרו עקרונות מלחמה לצבא האמריקני, בהם:

• חיילים נלחמים רק בחיילים חמושים.
• חיילים לא מתעללים בחיילים שבויים.
• חיילים מתייחסים לאזרחים באופן אנושי.^[13]

במהלך מלחמת בוסניה, כוחות סרבים הבוסניים בפיקודו של רטקו מלאדיץ' היו אחראים לטבח של מעל 8000 גברים ונערים מוסלמים בסרברניצה. מלאדיץ נאשם מאוחר יותר בפשעי מלחמה, כולל נתינת פקודות בלתי חוקיות בעליל. בדוגמה זו הובא נותן הפקודות למשפט ולא הפקודים, שביצעו את המעשים. העובדה שפקודות אלו הן פקודות בלתי חוקיות באה לידי ביטוי בהגדרת הפשע כ"פשע נגד האנושות", פשע טיהור אתני ופשעים כנגד חוקי המלחמה.^[14]

במהלך מלחמת עיראק ולאחר כיבושה על ידי ארצות הברית, חיילי ארצות הברית המשרתים בבית הסוהר אבו גרייב, קיבלו הוראה להתעלל ולצעוק על אסירים, כולל השפלתם ועינויים באופן סדיסטי. הסוהרים, אשר תועדו וצולמו, נתפסו, נשפטו ונגזרו עליהם עונשי מאסר. המעשים עליהם נשפטו כללו:

• הכאה, צביטות, קפיצה על רגלי האסירים היחפים.
• צילומי עירום של אסירים ואסירות.
• הכריחו אסירים לעמוד עירומים למשך ימים.^[15]

הטענה המובילה של התביעה הייתה כי "ביצוע פקודות, איננו קו הגנה חוקי", שכן הפקודות אינן חוקיות ונוגדות את עקרונות הלחימה של הצבא האמריקני ואת הבנות ז'נבה^[16]. לעומתם, דרגי הפיקוד לרבות הדרגים הפוליטיים לא הואשמו ולא נשפטו.^[17][16][15]

בשנים 1981-1983 הפעילה ישראל ארגון טרור סודי בשם החזית לשחרור לבנון מזרים. הארגון הופעל על ידי שר הביטחון אריאל שרון והרמטכ"ל רפאל איתן, ללא ידיעת אנשים רבים בממשלה, במטרה לפגוע בצמרת אש"ף על רקע מלחמת לבנון הראשונה. הארגון פוצץ מכוניות תופת וגרם למותם של מאות אנשים בפיגועים שונים. קיומו של הארגון ופעילותו נותר סודי במשך עשרות שנים, רק בשנת 2018 החשף העיתונאי רונן ברגמן את פעילות הארגון בספרו השכם להורגו: ההיסטוריה הסודית של ההתנקשויות של ישראל.^[18] חלק מפעילות הארגון כלל ניסיונות לחסל את ערפאת על ידי הפלת מטוס נוסעים.

באוקטובר 1982 הודיעו אנשי המוסד למפקד חיל האוויר, דוד עברי, שזיהו את יאסר ערפאת עולה לטיסה במטוס תובלה מאתונה למצרים. שני מטוסי F-15 הוזנקו וזיהו את מטוס התובלה. איתן הורה להפילו, אך עברי חשש מטעות בזיהוי והיסס. לבסוף, לאחר שעיכב את התקיפה דקות ארוכות, המוסד הודיע שיש ספקות בנוגע לזיהוי. מאוחר יותר התברר שהאדם במטוס הוא אחיו של ערפאת, רופא ילדים ומייסד הסהר האדום הפלסטיני, שלקח עמו 30 ילדים שנפצעו בטבח בסברה ושתילה לטיפול רפואי בקהיר.^[18]

בתקופה זו החל ערפאת לטוס בטיסות נוסעים מסחריות ושרון החליט שמדובר במטרות לגיטימיות. הוא החליט להפיל מטוס כזה מעל ים פתוח, באזור ללא כיסוי מכ"ם של אף מדינה, עדיף מעל מים עמוקים שיקשו על זיהוי הסיבה להתרסקות ואיתור השרידים. שמו של הכוח שהופקד על המשימה היה "דג זהב".^[18]

במשך תשעה שבועות נערך מעקב אחר טיסותיו של ערפאת, מטוסי קרב של חיל האוויר והוזנקו לפחות חמש פעמים במטרה להפיל מטוסי נוסעים שעליהם חשבו שערפאת נמצא. בכל המקרים בכירי חיל האוויר חיבלו באופן מכוון בהפלת המטוסים מסיבות מצפוניות ובטיעונים שונים. באחד המקרים, התקשורת בין המטוסים שובשה בכוונה, ובמקרה אחר דיווחו באופן שקרי שהמטוסים הגיעו ליעד באיחור. עמוס גלבוע, שהיה אז חבר הצוות וראש חטיבת המחקר באמ"ן, הביע התנגדות עקבית למבצע בטענה שאם המדינה תפיל מטוס נוסעים זה יגרום לה נזק מדיני עצום. לפי ברגמן הקצינים סירבו בנימוק שמדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל.^[18]

במקורות היהודיים ישנן סוגיות רבות שבהן ההלכה קובעת שהוראה שניתנה לאדם על ידי בעל סמכות, והיא עצמה מנוגדת להלכה - האחריות והעונש על ביצוע העבירה מונחת על המבצע על אף שהוא רק ביצע את מה שציווהו. הכלל נקרא במקורות אין שליח לדבר עבירה.

דוגמאות לפקודה בלתי חוקית בגמרא^[19] - עמשא מסרב לגייס חיילים לטובת דוד במלחמתו בשבע בן בכרי כי לא רצה להפסיקם מלימודם, ואבנר בן נר מסרב לפקדותו של שאול להרוג את כהני נוב. שלמה משבח את שניהם על סירובם לפקודה. יואב בן צרויה, לעומתם, לא סירב לפקודת דוד לגרום למיתתו של אוריה החתי, ועל כך מקבל ביקורת משלמה.

• דין משמעתי בצה"ל
• משפט בני הערובה
• משפטו של סגן מורנט

• עדי פרוש, "פסק-הדין בפרשת כפר-קאסם, מבחן הדגל השחור והמושג של פקודה בלתי-חוקית בעליל", עיוני משפט טו 245.
• מנחם פינקלשטיין, "על הפקודה הבלתי חוקית (בעקבות ההצגה "בחורים טובים")", בתוך: עופר גרוסקופף ושי לביא (עורכים), ספר נילי כהן – משפט, תרבות וספר, הוצאת אוניברסיטת תל אביב, תשע"ז-2017, עמודים 457–504

• זיו בורר, ‏ברור וגלוי? כיצד יזהה חיל פקודה בלתי חוקית בעליל, משפט וצבא 17, 2004 אורכב בארכיון האינטרנט
• רוביק רוזנטל, כפר קאסם - אירועים ומיתוס, המרכז לטכנולוגיה חינוכית, 20 בספטמבר 2011