Les clauses abusives sont des clauses qui, dans des contrats de consommation sont considérées comme non écrites car non équilibrées pour le consommateur.
Ces clauses doivent être incluses dans des contrats d'adhésion(directive 93/13/CEE, art. 3) entre un professionnel, c'est-à-dire « toute personne physique ou morale qui [...] agit dans le cadre de son activité professionnelle, qu'elle soit publique ou privée » (directive 93/13/CEE, art. 2) et un consommateur, c'est-à-dire « toute personne physique qui, [...] agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle » (directive 93/13/CEE, art. 2) et « créer au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat » (directive 93/13/CEE, art. 3).
Avant la loi du , une clause était reconnue abusive si elle procurait un avantage excessif en raison de sa puissance économique au professionnel. Aussi, il était reconnu que l'avantage économique et la puissance économique étaient liés et cumulatifs.
Par la suite, on parle alors de clauses abusives lorsqu'une partie plus forte impose à une partie, foncièrement plus faible, sa volonté.
On notera donc qu'une clause abusive crée un déséquilibre dans le contrat, à la charge du non-professionnel ou du consommateur.
Par ailleurs, la dénonciation de clauses abusives se fait par voie juridique, ainsi un particulier peut saisir le tribunal d'instance afin que le juge puisse prendre connaissance du contrat et de ses clauses, et ainsi déterminer si celles-ci sont abusives ou non. Rajoutons, que les associations agréées dont l'objet est de défendre les consommateurs, peuvent elles aussi défendre les consommateurs devant les tribunaux.
Il est important de préciser que seul le juge est compétent à déclarer une clause abusive.
En droit québécois, l'art. 1437 du Code civil du Québec frappe de nullité les clauses abusives dans les contrats de consommation et les contrats d'adhésion et déclare que les obligations qui en découlent sont réductibles. Le second alinéa de l'article 1437 définit la clause abusive comme étant « toute clause qui désavantage le consommateur ou l’adhérent d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre de ce qu’exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu’elle dénature celui-ci ».
