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Die Totenfürsorge ist das gewohnheitsrechtlich verbürgte Recht und zugleich die Pflicht, sich um den Leichnam eines Verstorbenen und eine angemessene Bestattung zu kümmern.

Dem Wortsinn nach handelt es sich um jegliche Fürsorge für den Toten. Die Totenfürsorge umfasst das Verfügungsrecht über die Leiche. Damit verbunden ist die Pflicht, die Bestattung des Verstorbenen zu veranlassen. Im weiteren Sinne sind auch Strafanzeigen wegen Störung der Totenruhe oder Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener eingeschlossen.

Durch den Vertrag^[1] mit der Verwaltung eines Friedhofsträgers kommt ein Grabnutzungsrecht zustande. Darin können weitere Einzelheiten wie z. B. die Grabpflege geregelt sein.

Im Nachhinein können insbesondere Umbettungen während der Ruhefrist dazu gehören. Im weiteren Sinne gehören auch Anordnungen zu Obduktion und Exhumierung zur Fürsorge für den Toten.

Das Recht der Totenfürsorge umfasst das Entscheidungsrecht über den Leichnam des Verstorbenen, über die Art und den Ort der Bestattung und eine eventuelle Umbettung^[2] sowie die Veranlassung der ärztlichen Leichenschau und die Wahrnehmung von Rechten im Strafrecht, dazu insbesondere § 167a, § 168, § 189 StGB.

Beherrschender Grundsatz des Totenfürsorgerechts ist die Maßgeblichkeit des Willens des Verstorbenen.^[3] Demgemäß entscheidet dieser Wille in erster Linie über Art und Ort der Bestattung. Er kann das Totenfürsorgerecht den Angehörigen insgesamt entziehen und einen Dritten damit beauftragen.^[4]

Lediglich wenn und soweit ein Wille des Verstorbenen nicht erkennbar ist, sind nach gewohnheitsrechtlichem Grundsatz die nächsten Angehörigen des Verstorbenen berechtigt und verpflichtet, über den Leichnam zu bestimmen und über die Art der Bestattung sowie die letzte Ruhestätte zu entscheiden.^[5]

Soweit der Verstorbene zu Lebzeiten eine dementsprechende Vollmacht oder ein Testament erstellt hat, steht das Totenfürsorgerecht dem Bevollmächtigten zu. Eine solche Willenserklärung ist vorrangig gegenüber dem Totenfürsorgerecht der Angehörigen. Es begründet auch nach den Bestattungsgesetzen einiger Bundesländer eine öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht.^[6] Mit der Bestattungsvorsorge bei einem treuhänderischen Bestatter können Anweisungen zum Todesfall, zur Bestattung und zur Totenfürsorge getroffen sein. Diese sind vom Totenfürsorger zu beachten. Gegenstände der Totenfürsorge können benannt sein.

Gewohnheitsrechtlich steht das Recht zur Totenfürsorge den nächsten Angehörigen, dem Ehegatten und seinen Verwandten in gerader Linie zu. Diese Totenfürsorgepflicht der nächsten Familienangehörigen ist durch Gewohnheitsrecht, in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 2, Art. 3 und Art. 6 des Grundgesetzes und unter Beachtung der lediglich ergänzend heranzuziehenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des ehemaligen Reichsgebiets (§ 2 Abs. 3 des Gesetzes über die Feuerbestattung vom 15. Mai 1934, RGBl. I S. 380) und der Bestattungsgesetze der jetzigen Bundesländer der Bundesrepublik Deutschland^[7], verbürgt.^[8] Eine Abgrenzung des gewohnheitsrechtlichen Totenfürsorgerechtes zur öffentlich-rechtlichen Bestattungspflicht hat der BGH in seiner Entscheidung vom 14. Dezember 2011, IV ZR 132/11 vorgenommen.^[9]

Der Erbberechtigte ist nicht der Zuständige für die Totenfürsorge.^[10] Ist der zur Totenfürsorge Berufene auch Erbe, so bleibt das Totenfürsorgerecht dennoch bestehen, auch wenn er die Erbannahme ausschlägt.

Der Fürsorgende entscheidet über Ort und Gestaltung der Bestattung, soweit der Verstorbene selbst zu Lebzeiten keine verbindliche Bestattungsverfügung getroffen hat. Der Fürsorgende schließt üblicherweise einen Vertrag mit dem Bestatter, um die Bestattung durchzuführen. Für die Ruhezeit ist das Vertragsverhältnis mit der Friedhofsverwaltung zur Nutzung der gewünschten Grabfläche bindend. Er erwirbt Pflichten und Rechte zur weiteren Fürsorge für den Toten. Dazu gehört auch die Wahrung des postmortalen Persönlichkeitsrechtes. Dieser Rechtsbegriff ist allerdings in dieser Form im deutschen Recht nicht fixiert. Vielmehr ist das Gewohnheitsrecht zur Totenfürsorge in den Bestattungsgesetzen der deutschen Länder mit dem Nutzungsrecht an der Grabstelle verknüpft. Nach der Bestattung umfasst die Totenfürsorge die würdige Gestaltung der Grabstelle durch Pflanzen oder Ausrüstungsgegenstände, das Aufstellen des Grabsteines und dergleichen.

Die Statuten des Friedhofs können dieses Recht begrenzen. Insofern ist bereits die Auswahl der Bestattungsfläche mit den hinterlassenen Wünschen des Verstorbenen abzustimmen, etwa im Falle einer muslimischen Bestattung. Der Nutzungsberechtigte ist als Vertragspartner auch entscheidungsbefugt über die weitere Nutzung der Grabstelle, etwa bei Umbettungen in andere Friedhöfe. Insofern ist er Berechtigter zur Einhaltung der Totenruhe. Dieses aus der Totenfürsorge begründete Nutzungsrecht kann per Vollmacht oder Vertragsänderung an Folgepersonen oder Treuhänder übergeben werden. Verstirbt der Nutzungsberechtigte, ist in Friedhofsgesetzen oder örtlichen Friedhofsstatuten meist die Folge definiert, bis hin zur Übertragung an die Friedhofsverwaltung. Andererseits ist der Nutzungsberechtigte durch das Vertragsrecht der letztendlich Alleinbefugte, auch wenn es empfohlen ist, sich mit weiteren Nachkommen des Verstorbenen abzustimmen.

Bestattungsgesetze der Bundesländer regeln (ergänzend) die Bestattungspflicht, die einen Teil der Totenfürsorge darstellt. Hier sind die eingetragenen Lebenspartner dem Ehegatten inzwischen weitgehend gleichgestellt. Ersatzweise sind die nächsten Seitenverwandten berechtigt und verpflichtet. In den Bestattungsgesetzen ist die Reihenfolge der zur Bestattung Verpflichteten benannt. Diese differiert in den einzelnen Bundesländern in Einzelheiten. Die Bestattung von Verstorbenen ist nach den Landesgesetzen vorrangig eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die sich aus der Hygiene ergibt. Für die Ausführung sind die im Einzelnen benannten (privat-rechtlichen) Personen verantwortlich. Findet sich keine der im Gesetz benannten Personen oder weigert sich diese, die Bestattung zu veranlassen, ist die im Gesetz benannte Behörde zuständig. Dies ist nach allen Bestattungsgesetzen das kommunale Ordnungsamt. Im Falle aufgefundener Toter kann das Gesundheitsamt für die Bestattung zuständig sein. Üblicherweise schließt die Behörde mit Bestattungsunternehmen Pauschalverträge.

Rechtliche Betreuer sind nicht zur Bestattung des ehemals Betreuten verpflichtet.^[11]

Dem Bestattungspflichtigen, meist also dem Totenfürsorgeberechtigten, sind die Bestattungskosten in erster Linie von den Erben zu erstatten (§ 1968 BGB). Auch Unterhaltspflichtige sind (nachrangig) zur Übernahme der Bestattungskosten verpflichtet (§ 1615 Abs. 2, § 1615m BGB). Das Gleiche gilt für den Verursacher eines Todesfalles (§ 844 BGB).

Im Falle der Mittellosigkeit des Zahlungspflichtigen kann die Übernahme der notwendigen Bestattungskosten im Rahmen der Sozialhilfe beantragt werden (§ 74 SGB XII). Auf Antrag wird geprüft, ob die Kostenübernahme für den Bestattungspflichtigen aus persönlichen und/oder finanziellen Gründen unzumutbar ist.

1. ↑ Bestattungskostenrechner. Abgerufen am 22. Juli 2011.
2. ↑ Oberlandesgericht Schleswig NJW-RR 1987, 92; Gaedke S. 119; Stockert BtPrax 1996, 203.
3. ↑ RGZ 100, 171 (Leichenbestattung); RGZ 108, 217 (Umbettung einer Leiche); RGZ 154, 269 (Umbettung einer Aschenurne); BGHZ 61, 238 (Beerdigungskosten (Doppelgrab)); BGH, FamRZ 1978, 15; BGH, FamRZ 1992, 657; KG Berlin, FamRZ 1969, 414; OLG Schleswig, FamRZ 1986, 1093; OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1989, 1159; OLG Karlsruhe, MDR 1990, 443; OLG Karlsruhe, MDR 2001, 2980; OLG Oldenburg, FamRZ 1990, 1273; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1993, 1482; LG Gießen, NJW-RR 1995, 264; AG Wiesbaden, FamRZ 2007, 827; für Österreich OGH, SZ 45/133 (RS0009719); für die Schweiz BGE 101 II 177 E. 5a (Herztransplantation)
4. ↑ BGH FamRZ 1992, 657 = MDR 1992, 588 = NJW-RR 1992, 834; Oberlandesgericht Karlsruhe MDR 1990, 443; OLG Karlsruhe MDR 2001, 2980; Oberlandesgericht Celle, Az. 22 U 59/90 vom 10. Januar 1991, zit. bei Widmann FamRZ 1992, 759; BayVGH, BayVBl 1976, 310.
5. ↑ BGH FamRZ 1978, 15; RGZ 154, 269, 270 f.
6. ↑ u. a. § 14 Abs. 2 BestG Sachsen-Anhalt, § 13 Abs. 2 BestG Schl.-Holstein, § 18 Abs. 1 Satz 2 Thüringer BestG.
7. ↑ § 16 Bestattungsgesetz - BestG - des Landes Berlin; § 20 BestG des Landes Brandenburg; § 10 BestG der Freien und Hansestadt Hamburg; § 13 Abs. 2 und § 14 Abs. 2 Friedhofs- und BestG des Landes Hessen; § 8 BestG des Landes Niedersachsen; § 8 Abs. 1 und § 12 BestG des Landes Nordrhein-Westfalen; § 9 BestG des Landes Rheinland-Pfalz; § 10 Abs. 2 und § 14 Abs. 2 BestG des Landes Sachsen-Anhalt; § 18 Abs. 1 BestG des Landes Thüringen.
8. ↑ BGHZ 61, 238; BGH FamRZ 1978, 15 sowie FamRZ 1992, 657 = NJW-RR 1992, 982; RGZ 154, 269; Oberlandesgericht Zweibrücken FamRZ 1993, 1439 = MDR 1993, 878; Landgericht Bonn FamRZ 1983, 1121 und Rpfleger 1993, 448; Landgericht Detmold NJW 1958, 265.
9. ↑ BGH NJW 2012, 1651 = MDR 2012, 352 = DNotZ 2012, 543 = WM 2012, 2013, Volltext: http://lexetius.com/2011,7142
10. ↑ RGZ 154, 269/271.
11. ↑ Verwaltungsgericht Leipzig, Urteil vom 17. Juli 2007, Az. 6 K 1204/05, FamRZ 2007, 1688; Verwaltungsgericht Hannover ZfF 2000, 63.

• Rechtsgutachten zum Totensorgerecht (Aeternitas.de)

• Deinert, Bisping, Neuser: Todesfall- und Bestattungsrecht. Fachverlag des Bestattungsgewerbes, 6. Aufl. Düsseldorf 2021, ISBN 978-3936057690.
• Gaedke, Diefenbach: Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechtes. 13. Aufl. Heymanns, Köln 2021, ISBN 978-3452296979.
• Siegfried Platz: Rechtsfragen beim Todesfall – ein Leitfaden für die Kundenberatung. 4. Auflage. Stuttgart 2011, ISBN 978-3-09-304989-7.
• Markwart Herzog, Norbert Fischer (Hrsg.): Totenfürsorge. Berufsgruppen zwischen Tabu und Faszination. Kohlhammer, Stuttgart 2003, ISBN 3-17-018131-9 (Irseer Dialoge 9).
• Kurze, Goertz: Bestattungsrecht in der Praxis. 2. Aufl., Bonn 2016, ISBN 978-3-95661-051-6.
• Schenk: Die Totensorge – ein Persönlichkeitsrecht, Hamburg 2007, ISBN 978-3-8300-2931-1
• H.-J. Widmann: Die Durchsetzung von Bestattungsanordnungen des Verstorbenen im Rahmen der familienrechtlichen Totenfürsorge. In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht. 1992, S. 759.
• Walter Zimmermann: Rechtsfragen bei einem Todesfall. Erbrecht, Testament, Steuern, Versorgung, Bestattung. 7. aktualisierte und erweitert Auflage. München 2015, ISBN 978-3-423-50779-0 (Dtv – Beck-Rechtsberater im dtv 5632).

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